韩旭：辩护律师核实证据的内容、范围、方式及配套制度改革
享受国务院政府特殊津贴专家，四川省有突出贡献的优秀专家，首届四川省十大优秀中青年法学专家，四川省十大法治人物，中共四川省委、四川省人民政府法律顾问、首届四川省行政立法专家。出版《检察官客观义务论》《认罪认罚从宽制度研究》等学术专著6部、合著6部，在《法学研究》《法学家》《法商研究》等期刊发表学术论文近百篇，主持省部级以上课题7项，其中主持的国家社科基金课题“刑诉法实施后律师辩护问题实证研究”结项获得“良好”鉴定，获得“中国法学优秀成果奖”等省部级以上奖励6项。
法律中有关辩护律师核实证据的内容、范围和方式等均不明确，刑法修正案（九）实施后，律师核实证据还可能面临“泄露案件信息”的执业风险。
基于价值考量，核实证据内容应限定为客观上矛盾、主观上“存疑”的证据而非全案证据；核实范围上，在确认律师有权对言词证据进行核实的同时，应设置若干例外，并根据不同的诉讼阶段确定不同的核实范围，办案机关可针对个案以“负面清单”形式禁止律师对某些敏感信息进行披露；在核实方式上不宜作出硬性规定，但应注意区分被追诉人是否被羁押的情形，对于未被羁押的，可予以适当限制。
新刑诉法在律师辩护权利保障上虽然有了较大进步，但由于“核实有关证据”的立法规定较为模糊，无论是核实证据的内容、范围还是核实方式均不明确，譬如辩护律师在会见时能否将知悉的全部案卷材料披露给当事人？是否应区分实物证据与言词证据？在核实方式上是采取“一问一答”的提问方式还是采取概括告知的方式抑或是交付阅览的方式？等等，由于认识上的分歧，导致这一新设立的制度在实践中未能得到有效实施。
一方面，辩护律师因对核实证据的“度”把握不准而心存顾虑，生怕“越雷池一步”而在行使权利时显得较为保守，对本应核实的证据不进行核实或者不予认真核实；另一方面，少数辩护律师可能滥用核实证据权，以核实证据为名，帮助实施串供行为，或者教唆、引诱当事人违背事实进行翻供。
“阅卷权说”过分强调被追诉人权利，将辩护律师核实证据权等同于被追诉人的阅卷权。这一观点虽然可以较充分地保障律师核实证据权利的实现，但没有注意到权利行使的“单向性”，即辩护律师才是核实证据的主体，辩护律师与被追诉人之间是一种核实与被核实的关系，在核实活动中，被追诉人通过作出解释说明、认可反驳的意思表示，使案内既有证据在某种程度上得到揭示、检验。因此，被追诉人对证据的知悉是一种有限知悉，而不像辩护律师一样享有完整的、全面的证据知悉权。如果将其称之为“阅卷权”，那么被追诉人享有的是一种有限的阅卷权，其知悉范围取决于辩护律师因核实证据的需要而对“存疑”证据告知、出示的范围。
此外，“阅卷权说”未能正确认识到辩护律师和被追诉人在诉讼法上的地位、职能以及与案件利害关系等方面之不同。“法律将阅卷权赋予的是辩护律师，并没有赋予犯罪嫌疑人，律师享有的执业权利不等于犯罪嫌疑人就享有。”我国台湾地区学者也指出：“由被告本人阅卷，与由其辩护人阅卷，也基于功能、利益的不同的角度，应谨慎考虑，而非等量齐观。”因此，将辩护律师核实证据权扩张解释为被追诉人的阅卷权，具有以偏概全之嫌。
“客观证据说”将辩护律师核实证据作为例外对待，并且将核实范围限定在“实物证据”甚至是“有罪的实物证据”方面。该观点过分强调追诉效益，对辩护权的有效行使关照不足，对辩护律师核实证据后被追诉人翻供问题怀着深深的忧虑，他们从部门利益和本位主义出发，对刑诉法规定的“有关证据”作出限缩解释，从而将律师核实证据局限在一个非常狭小的范围内，试图将立法上新增设的权利在实践中予以虚化，以此限制辩护律师核实证据权的行使。
该观点是“重打击、轻保护”、“重实体、轻程序”传统思维的具体体现，与依法治国、尊重和保障人权的法治精神格格不入，也不符合政法各机关关于依法保障律师执业权利的新要求。实质上是将辩护律师核实证据权这一法律原则“例外化”，颠倒了“原则”与“例外”的关系，不但理论上难以成立，实践中也是有害的，应当予以摒弃。
在2012年刑诉法修改之前，律师能否向当事人核实证据尤其是同案犯口供，立法上并不明确，司法实务界对此持否定态度。从实践情况来看，有的地方律师因与被告人核实证据而被追究刑事责任。但是，在2012年刑诉法赋予辩护律师核实有关证据的权利以及规定“律师会见不被监听”的情况下，律师核实证据是否因此不再有职业风险？在核实证据时是否可以随心所欲、无所顾忌？这是2012年刑诉法实施以来律师界普遍关心的问题，也是学界必须从理论上作出回答的问题。
在笔者看来，2012年刑诉法对律师核实证据权的确认，虽然在一定程度上降低了辩护律师核实证据的执业风险，但因相关规范未发生改变，风险依然存在。诚如刑事诉讼法学者王敏远研究员所言：由于刑事诉讼法只是规定了可以核对“有关证据”，而并未明确可以核对的证据的具体内容，因此辩护律师的风险仍然没有彻底消除。具体言之，辩护律师核实证据可能会面临以下纪律风险和法律风险。即便有了“会见不被监听”的法律规定，情况依然如此。
而按照现行律师职业规范和执业纪律的要求，律师的上述行为可能因涉嫌违纪违规而面临执业处分或处罚。《律师职业道德和执业纪律规范（修订）》（中华全国律师协会）第23条规定：“律师不得与犯罪嫌疑人、被告人的亲属或者其他人会见在押犯罪嫌疑人、被告人，或者借职务之便违反规定为被告人传递信件、钱物或与案情有关的信息。” 第45条规定：“对于违反本规范的律师、律师事务所，由律师协会依照会员处分办法给予处分，情节严重的，由司法行政机关予以处罚。”《律师协会会员违规行为处分规则》（全国律协常务理事会）第12条规定：“个人会员有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市、设区的市律师协会惩戒委员会给予训诫，情节严重的给予通报批评处分：（二十三）违反规定，携带非律师人员会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，或者违反规定为其传递信息、信件、物品的；”《律师参与刑事诉讼办案规范（试行）》（中华全国律师协会）第44条规定：“律师摘抄、复制的材料应当保密，并妥善保管。” 第47条规定：“律师与犯罪嫌疑人通信时，不得向犯罪嫌疑人提及同案犯罪嫌疑人及其亲友的情况和意见。”
通过对律师行业规范有关规定进行梳理可以发现，这些规定均要求律师在会见时不得向被追诉人传递案情信息，不得提及同案犯罪嫌疑人情况和意见。“律师与被追诉人之间关于案件事实的交流是单向度的，即只能是被追诉人向律师提供相关的陈述，而律师不能向其当事人透露有关案情和证据的信息。”通常认为，证据信息是最主要的案情信息，如果辩护律师在核实证据过程中将证据信息透露给当事人即违反了上述禁止性规范，将会受到律师协会的纪律惩戒或者司法行政机关的行政处罚。总之，在现行律师行业自律性规范尚未修订的情况下，律师因核实证据所带来的违纪违规风险依然存在。
有司法实务部门代表认为：“如果辩护律师把案内不同或相反的证据告诉犯罪嫌疑人、被告人，那同样涉嫌泄露案件秘密、通风报信、帮助串供串证等违法犯罪。”律师向被告人透露案情的行为常存在非议甚至可能会导致律师入罪。在2012年刑诉法实施后，有律师也将辩护律师核实证据视为律师办理刑事案件新的风险，其理由是“律师在审查起诉阶段，将案卷证据与犯罪嫌疑人进行核实，可能会出现犯罪嫌疑人得知了其完全不知道的一些证人证言、同案犯的口供，以及其他的一些证据和线索情况，犯罪嫌疑人可能会据此进行翻供，也有可能犯罪嫌疑人利用看守所监管不严而进行串供，或者做出其他的妨害司法行为。律师可能会被涉嫌诱导犯罪嫌疑人翻供、帮助串供或者妨害司法。”
尽管理论界对辩护律师实施串供行为是否适用刑法第306条辩护人、诉讼代理人妨害作证罪的规定存在认识分歧，但实践中有些公安、司法机关将律师串供归为刑法第306条“毁灭、伪造证据”或者“帮助当事人毁灭、伪造证据”之列，或者笼统地适用“律师伪证罪”，对辩护律师追究刑事责任。
由此可见，辩护律师核实证据面临的最大法律风险就是帮助串供问题。何谓“帮助串供”？按照立法部门人员的解释，“帮助犯罪嫌疑人、被告人串供，是指帮助犯罪嫌疑人、被告人与同案人或者证人建立‘攻守同盟’，串通口径应对办案机关侦查。”当事人在知悉同案嫌疑人供述、证人证言后客观上确有可能导致翻供，并使口供内容朝着有利于自己的方向改变，这就在无形中给办案人员以律师帮助当事人串供的感觉，如果办案人员跟着“感觉”走，那么律师核实证据的法律风险将由潜在的风险变成现实的危险。
上述情形在职务犯罪案件、“涉黑”案件以及其他敏感案件中表现得更为突出。由于辩护律师出示、宣读同案人供述材料与帮助串供在外部形态上具有某种相似性，两者之间的界限并非泾渭分明。因此，律师核实言词证据后，一旦当事人翻供，也会为执法、司法机关搞“选择性执法”，以公权力名义对律师进行职业报复提供口实。
全国人大法工委刑法室参与刑诉法修改的权威人士在对“辩护律师核实证据”立法规定的解释与适用时曾指出：“为了更好地准备辩护，包括向人民检察院提出辩护意见和在法庭上行使辩护职能，进行质证等，辩护律师均需要对其查阅、摘抄、复制的有关证据材料及自行调查收集的有关证据材料向犯罪嫌疑人、被告人进行核实，以确定证据材料的可靠性。”
这进一步印证了核实证据的目的在于排除矛盾、合理解释矛盾，从而确认相关证据材料的可靠性。辩护律师将“与犯罪嫌疑人、被告人供述不一致甚至有较大出入的证据内容告知犯罪嫌疑人、被告人，这是法条规定的题中应有之义。”因此，反对核实“不一致或者相反证据”的观点不但不符合“核实证据”的文义解释，而且有违核实证据的立法初衷。
实践中，辩护律师对“存疑”的物证、书证、鉴定意见、视听资料、电子数据以及犯罪嫌疑人、被告人供述等证据种类进行核实，一般争议不大。因为，上述证据要么稳定性较强，要么法律规定侦查机关有义务告知当事人或者交由犯罪嫌疑人核对、签名确认。辩护律师核实上述证据通常不会导致犯罪嫌疑人、被告人翻供或者翻供的可能性较小。但是，对于辩护律师能否核实“证人证言、被害人陈述”、“同案人供述和辩解”以及“未同案处理但实施犯罪存在关联的犯罪嫌疑人、被告人陈述和辩解”这几类“人证”，司法实践中则存在较大争议，也是辩护律师在核实证据时面临的难题。
有实务部门同志即主张：“对言词证据，如同案犯罪嫌疑人、被告人陈述、证人证言、被害人陈述以及录制这些言词性证据所形成的录音录像等，不能告诉犯罪嫌疑人、被告人。”鉴于此，应重点对这几类“人证”的核实问题进行深入研究。
刑诉法规定的“有关证据”是一个较为模糊的概念，其内涵和外延是什么，均不清楚，是否包括证人证言、被害人陈述更是语焉不详，这就给不同主体进行解释留下了巨大空间。这个问题本应通过随后的司法解释予以明确。在“六部委规定”的草案中，原本对此有具体列举式的规定，包括被告人供述、物证、书证、勘验笔录等。由于有关部门认为此时核实的证据不应包括“证人证言”等证据，而全国律师协会刑事业务委员会对此有不同意见。因为意见分歧，最终颁布的“六部委规定”对此就未作规定。
笔者认为，核实证据作为刑诉法再修改新增加的一项制度，对于增强被追诉人的诉讼主体地位、促进有效辩护具有重要作用。对核实证据予以适当限制确属必要，但限制过多、过严将会使这项制度失去意义。在目前律师执业环境不尽如人意、律师辩护权保障不足的情况下，辩护制度改革的方向应当是进一步扩充和细化律师权利，而不是人为进行限制。证人证言、被害人陈述作为重要的人证，对定案往往起到关键的证明作用，如果不允许辩护律师进行核实，核实证据的制度功能将大打折扣。除此以外，还基于以下原因：
一是法庭质证实质化的需要。由于证人普遍不出庭作证，即便在刑诉法规定了强制出庭作证制度的情况下，证人出庭作证率也并没有明显提高，直接言词原则并未得到贯彻。在以书面审理为主的法庭上，法庭调查都是围绕案卷笔录而展开，公诉人对证人证言等证据材料大多采取分组举证、摘要宣读或节录宣读的方式，面对当庭出示的大量人证材料，如果被告人事先不了解指控的证据内容，这无异于控方对辩方实施“证据突袭”，不符合联合国《公民权利和政治权利国际公约》中关于“被指控人有相当的时间和便利准备他的辩护”这一公正审判的最低限度要求。
如果律师在庭前能够对有疑问的人证进行核实，不仅有利于在法庭上展开充分质证，增强质证效果，而且有利于当事人与其律师之间进行辩护协商，共同提出质证和辩护意见。在俄罗斯，“刑事被告人及其辩护人一般应该共同一起了解刑事案件材料。这使辩护人有可能积极帮助刑事被告人分析所有会成为庭审对象的证据。”
三是节约诉讼资源、提高庭审效率。司法实践中，有些重大复杂案件，起诉到法院的案卷动辄几十卷、上百卷，例如湖北咸宁中院审理的刘汉等黑社会性质犯罪案件，有37个被告人，卷宗高达800本之多。如果不允许辩护律师在庭前对人证等证据材料进行核实，而是全部拿到法庭上解决，如果被告人及其辩护人要求对证据一份份的出示、宣读、质证，那么庭审将会旷日持久，法院将不堪重负。
事实上，在该案开庭审理之前举行的庭前会议上，公诉人将举证提纲交给辩护律师，由律师在庭前对提纲上所列的证据向被告人进行核实。法院对此做法也予以认可，甚至鼓励和支持律师这样做。在“在不允许犯罪嫌疑人、被告人事先知悉案卷内容的情况下，在庭审质证时，如果被告要求对控方证据一一进行查阅、核对、辨认，不仅会导致庭审的、时断时续，而且也会影响庭审的效率。如果案件十分复杂的话，整个庭审甚至会陷入瘫痪状态。辩护律师在庭审前与被告核对证据正是解决这一问题的有效方式。”
首先，禁止对同案人供述和辩解进行核实有违法律规定。立法规定辩护律师可以核实“有关证据”，并未对核实证据的范围作出特别限制。在此情况下，若通过司法解释禁止对同案人口供等证据进行核实，不仅缺乏法律依据，涉嫌越权解释，而且是对公民权利的限制，缺乏基本的程序正当性。如上所述，凡是内容不一致、辩护律师内心存疑的证据材料均可以进行核实，这是“核实有关证据”立法规定的题中应有之义。很多时候，同案人口供之间并不一致甚至在关键问题上存在矛盾，为了弄清楚各被告人在共同犯罪中的地位、作用以及所应承担的刑事责任大小，辩护律师对同案人口供进行核实对查明案件事实至关重要。
一方面，辩护律师通过对同案人不一致供述的提示、提问，可以帮助当事人恢复某些被遗忘的记忆，从而修正以前的错误陈述或者弥补以前陈述中的遗漏内容，也可以对一些模棱两可的问题予以澄清；另一方面，共同犯罪案件中，各被告人之间事实上互为证人，且在大多数情形下互为目击证人，其陈述能够直接证明案件的主要事实，如果允许对证人证言进行核实，就没有理由对同样能够证明案件事实的同案人口供予以限制。
在我国刑诉法已经确立“不得强迫自证其罪”原则的情况下，翻供可以被看作是被追诉人的一项权利，因为该原则的核心就在于确保陈述的自愿性、任意性，被追诉人既有是否陈述的自由，也有推翻之前陈述作出新的陈述的自由，实践中的案例反复证明被追诉人向侦控机关所作的陈述未必都是真实的，而向辩护律师所作的陈述也未必都是虚假的。即便翻供后的陈述是虚假的，但因核实证据时侦查已经终结，犯罪嫌疑人的有罪供述和其他相关证据已“固定”在案，可以通过庭审质证等程序对口供真伪进行甄别判断。庭审中被告人翻供现象大量存在，但并未影响对被告人的定罪即是明证。
因此，从现实意义上讲，翻供的存在具有一定的合理性和必然性，因而司法机关不应以翻供为由，限制辩护律师核实证据权和被追诉人阅卷权的实现。对翻供的忧虑，不仅是一种司法不自信的表现，也暴露出传统办案模式过于倚重口供的弊端。从已经披露出的冤假错案看，我国冤案的发生无不与办案机关过分依赖口供有关。在人类社会已经进入“科学证据”的时代，司法办案人员应当抛弃“口供乃证据之王”的陈腐观念，对翻供持一种理性、宽容的态度，更加重视发挥物证和科学证据在诉讼证明中的作用，实现侦查办案和诉讼证明模式的转型，真正建立起以审判为中心的刑事诉讼制度。正如中国人民大学陈卫东教授所言：“当刑事诉讼不再以口供为中心之日，便是辩护律师核实同案人口供不再是一个问题之时。”
该问题涉及到如何正确看待这类特殊人证的性质。上述特殊人证主要包括两种情形：一种是共同犯罪中未同案处理的犯罪嫌疑人、被告人的陈述；另一种是对偶型犯罪或者对合型犯罪，比较典型的是贿赂犯罪中行贿人和受贿人的陈述。无论哪一种情形，在未同案处理的情况下，实务上通常将一个案件中犯罪嫌疑人、被告人的供述作为另一个有关联案件的证人证言使用。这类特殊人证虽然以讯问笔录的形式体现出来，但在分案起诉的情况下，彼案犯罪嫌疑人的供述事实上成为此案定罪的证人证言，对其调查、质证和认证应当遵循证人证言的审查判断规则。
既然“未同案处理但实施犯罪存在关联的犯罪嫌疑人、被告人的陈述”实践中作为实质上的证人证言使用，那么在证据核实问题上就应当按照证人证言对待，允许律师在会见时向当事人进行核实。例如，在办理受贿案件过程中，律师通过阅卷发现受贿人供述的受贿时间、地点、数额等与行贿人的交待不一致，或者行贿人交待了某一笔受贿事实，而受贿人对此却予以否认。此时，如果不允许律师对行贿人的陈述向受贿人核实，辩护律师就无法在听取受贿人意见的基础上发现问题并展开调查取证活动，也不可能针对控辩双方有异议的关键证人在庭前申请法庭通知证人出庭作证，更不可能在充分准备的基础上提出有价值的质证和辩护意见。
有检察实务部门的代表认为：“核实证据应当是向产生证据的主体询问、对质证据内容的真实性和形式的合法性。”无论是询问还是对质，都不过是一种“一问一答”的言词交流方式，似将出示证据供被追诉人阅览、辨认的核实方式排除在外。对此观点，笔者不能苟同。既然核实证据是一种“检验、查证、审核”的活动，在立法未予特别限制的情况下，实践中就不应人为地限定为某一种方式，而应当视拟核实证据的种类、内容、事项等采取灵活多样的核实方式。
至于采取何种核实方式，应取决于能否达到“释疑解惑”的核实目的，立法或者司法解释性文件一般不应对此作出规定，原则上由律师自行掌握。辩护律师根据案情需要既可以采取告知证据内容、“一问一答”的提问方式进行核实，也可以通过出示证据材料供其查阅、辨认、摘录等方式，还可以采取播放视听资料、进行证据演示等方式。需要注意的是，无论采取何种核实方式，辩护律师必须坚守一个底线，那就是不得诱供或者故意教唆、暗示犯罪嫌疑人、被告人违背事实进行翻供。
在核实言词证据时，还应注意区分被追诉人是否羁押的情形。对未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人进行核实时，在核实方式上应给予必要的限制。原则上，辩护律师不宜将记载证人证言、被害人陈述的询问笔录以及同案人口供笔录直接交付犯罪嫌疑人、被告人查阅，可采取“一问一答”有针对性的提问方式进行核实。若确有必要让其查阅证据材料，辩护律师应先隐去证人、被害人、同案人的住址、工作单位、联系方式等个人信息。这主要是出于防止被追诉人干扰、妨害证人、被害人作证、如实陈述以及串供的考虑。
笔者在赴法国考察法国的司法制度时发现，法国辩护律师在向当事人披露证据材料时，非常注意区分当事人是否被羁押的情形，“如果客户被羁押，事情就好办了！”在披露方式上，律师很少将案卷材料直接交给当事人，对于未被羁押的当事人，一般通知其来律师事务所告知其相关内容。对不宜对外公开的信息，律师通常会让当事人签署一个保密协议，禁止其将案件材料交给新闻记者。
根据诉讼阶段的不同对辩护律师配置不同的诉讼权利，这是我国刑诉法在辩护制度设计上遵循的一项基本原则。刑诉法“之所以规定辩护律师从审查起诉阶段才可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据，主要是考虑到这时案件已经侦查终结，案件事实已经查清，主要证据已经固定，辩护律师核实证据不致影响侦查活动的正常进行。”可见，“证据是否已经固定”、“是否影响侦查活动顺利进行”是核实证据制度设计的重要考量因素。
按此两项因素进行衡量，很难说同案人供述、证人证言等人证在侦查终结时已经固定，因为人证具有不同于物证、书证的“易变性”特点，现实中犯罪嫌疑人、证人到了审查起诉阶段因知悉案情后翻供、翻证的现象普遍存在。一旦翻供、翻证，证据之间难以形成证据链条，检察机关可能因案件证据不足、达不到法定的证明标准而放弃指控，从而影响诉讼的顺利进行，这在那些仅靠言词证据定案的诉讼中表现得尤为突出。
根据域外经验，考虑到我国司法实践中的实际情况，对辩护律师核实证据的范围从制度上给予一定限制确有必要。从域外情况看，凡是确认辩护律师“阅卷权”的国家和地区，均对阅卷范围作出了一定的限制，在立法和实务上都有一些例外规定和做法。其立足点在于保护第三方的利益以及追诉利益，是对保障辩护权与追诉犯罪两种不同价值的平衡。
例如，德国刑事诉讼法在1999年修正时，在该法第147条第7项赋予被告“卷宗资讯权”的同时，明确规定，“只要在不危及侦查目的以及不抵触第三人较优越且值得保护的利益之范围内，能给予卷宗内容的答覆以及卷宗之影本。”依照《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第217条第1款之规定，通常所有刑事案件材料都要提交刑事被告人了解。但是作为例外，可以不提供了解的是针对被害人、他的代理人、证人、他的近亲属、亲属和亲近的人所采取的安全措施的相关情况，即他们的个人情况（《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第166条第9款）。
我国台湾地区实务上对辩护人披露阅卷材料也有所限制，尽管辩护人将阅卷所得的证据材料交付被告并不违法，但这并非绝对，在有其他特殊考量时除外，例如在被告可能骚扰或威胁被害人时，辩护人不得透露或交付被害人的住址、电话等相关资料。大陆地区的司法官存在同样的顾虑：“一旦特殊的案件，如职务犯罪、共同犯罪，律师如果在会见时将其于阅卷时得知的案件举报人的名字、同案犯在逃等情况告知其当事人，对于案件的审理是极为不利的。”
笔者于2015年6月随中国法学会代表团赴法国考察“司法权的合理配置”情况，期间专门就“辩护律师向当事人披露证据”问题请教了法国的执业律师，了解到法国实务上的做法：当辩护律师拿到案卷材料后，一般不会将全部材料交给当事人，而是写信告知法官拟将哪些材料交给当事人，法官收到信件后可以对不宜披露的材料提出反对意见，如果法官不回复即视为同意。实务上认为，当事人不应知道受害人的住址，律师对此负有保密义务。受害人若不愿公开自己的住址，可以将代理律师所在律师事务所的地址作为其地址，这主要是为了保护受害人和某些证人的安全。
为了解除辩护律师核实证据的后顾之忧，刑事诉讼立法应当对非法监听设置不利的法律后果，通过证据排除的方式来保障律师核实证据权的实现。虽然2012年刑诉法修改将“律师会见不被监听”写进了法律，但是没有规定相应的法律后果，这就不能确保该项规定在现实中得以贯彻执行，无法对来自公权机关的非法监听行为进行有效控制，辩护律师与当事人之间在核实证据过程中的秘密交流权也无法得到充分保障。为了排除辩护律师因核实证据所带来的风险，有必要在制度上确立一项保护性规则，即非法监听所获证据（视听资料）的排除规则。在
此问题上，我国可借鉴德国法的做法，将来在修改刑事诉讼法时应对非法监听的后果予以明确，增加“通过监听所获得的证据材料不得作为对辩护律师和被追诉人不利证据。”的规定。德国基于信赖保护原则，对辩护人适用特别规则，因为刑诉法第148条第1项保证其得与被告不受限制地任为言词上之交往联系。因此，如果在对被告实施电话监听时，发现其乃在与辩护人通话时，则应将录音中断，或如已录音时，则需将之消除。如果辩护人同时也被监听，并且从监听结果中证实，该辩护人在确有犯使刑罚无效罪之嫌疑时，则该监听之结果不得作为不利辩护人之用。
其三，无论是律师职业道德还是律师执业规范，均要求辩护律师不得向公安、司法机关提供明知是虚假的证据，即律师负有消极的“真实义务”。为了防止辩护律师将虚假的“无罪证据”提交给公安、司法机关，律师在告知或提交上述证据前应尽到必要的注意和谨慎义务。为了保证该项义务的履行，也应当对收集到的“三类证据”向犯罪嫌疑人进行核实，以辨明其真伪，防止虚假证据材料进入诉讼。这一方面可以节约司法成本，提高诉讼效率；另一方面可以降低辩护律师因提交虚假证据材料所带来的法律风险。
有人也许会提出，辩护律师将收集到的无罪证据材料提交办案机关后，办案机关自然会进行核实，辩护律师何须多此一举？对此问题的合理解释是：办案机关固然可以向被追诉人以及其他单位和个人核实证据，但就发现真实的效果而言，辩护律师核实证据的效果通常应优于侦查办案人员。因为律师与当事人之间具有一种信任关系，基于这种信赖，当事人更愿意向自己委托的律师吐露真情，而对办案人员则持一种排斥、戒备心理，建立在彼此信任基础上的交流陈述更有利于发现案件真实。因此，办案机关依职权对证据进行核实并不能代替辩护律师的证据核实活动。
辩护律师核实证据问题，既是一个理论上颇具争议的问题，也是一个实践中深感困惑的问题，还是一个制度上亟待完善的问题。在依法治国、加强人权司法保障的大背景下，作为辩护权重要内容的辩护律师核实证据权问题已是一个不容回避的显性问题。对此问题的回答事关刑诉法的正确执行以及辩护权保障水平。
在刑诉法明确赋予辩护律师核实证据权利的情况下，没有人再否认律师核实证据的正当性，问题的关键在于核实证据的范围如何界定。由于认识分歧较大，关于适用刑诉法的司法解释性文件均回避了该问题，由此给辩护实践带来极大的困惑，各地在执行中随意性较大。
尽管如此，最高人民检察院在出台司法解释时仍将“违法限制辩护律师核实有关证据材料”作为刑诉法第47条“检察救济”的内容予以保障。应当说，最高检初衷是良善的，意在维护辩护律师核实证据权的实现，具有一定的进步意义。
辩护权乃被追诉人的一项基本权利，为我国宪法所规定，具有宪法权利的属性。根据程序法定、辩护权保障的法治国原则和精神，司法解释性文件不能通过限定核实证据范围的做法对作为辩护权构成要素的核实证据权进行克减。若确有必要进行限制，只能通过修改刑诉法来解决。
按照立法精神和诉讼法理，刑诉法规定的核实“有关证据”范围并不限于客观性的实物证据，还包括言词证据，尤其是与犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解不一致的言词证据。当然，对案件中敏感人证的身份、住址、联系方式等个人信息，可作为例外情形限制披露。对此，亟待通过修改刑诉法和司法解释予以明确和保障。
（感谢韩教授授权“司法兰亭会”推送，发表于《法学家》2016年第2期，原题为“辩护律师核实证据问题研究”）
编辑 | 南开大学法学院研究生 宋佳伟